2016年5月16日，在亞洲開發(fā)銀行協(xié)助下，組織了國內專家論證會，針對特許經營概念、調整范圍、管理體制、項目識別，以及物有所值評估、財政可承受能力論證、項目可行性研究三者的定位、適用條件、評估內容、程序銜接等進行了重點研討。
一個領域只立一部法，應統(tǒng)一由特許經營立法解決PPP領域相關問題。
（一）在基礎設施和公用事業(yè)投資領域，特許經營和PPP的本質是同一個概念，探討的是同一個問題。針對同類事物進行管轄的法律應當一致，不應根據(jù)主管部門不同、收入來源渠道不同、適用法規(guī)不同而區(qū)分成不同的法律關系。
（二）對特許經營和PPP分別立法，將造成概念混淆、適用混淆，使法律和部門之間協(xié)調困難，造成市場無所適從，并將引發(fā)實施和監(jiān)管等諸多問題。
（三）建議立法從整體行業(yè)適用的角度通盤考慮，從特許經營準入和公共服務提供的角度展開，以服務公共價值、維護公共利益為主旨，形成完整的制度框架體系。
（四）特許經營立法應當體現(xiàn)改革方向，從根本上有助于推進政府職能轉變、深化投融資體制改革和創(chuàng)新公共服務供給。
（五）對特許經營等PPP實行統(tǒng)一立法，向市場傳遞清晰信號，避免制度沖突和社會認識混亂。
立法應對特許經營采用寬泛定義。
（一）國際上對PPP沒有統(tǒng)一定義，但對其基本特征或核心要素有一定共識，建議立法中應對特許經營概念進行統(tǒng)一，并使其能夠涵蓋PPP基本形式。
（二）特許經營的概念中，可考慮引入“合格投資人”的概念。合格投資人指戰(zhàn)略投資人或行業(yè)投資者，而非單純的財務投資者或完全跨界的投資人，應該具備相應的融資能力、技術能力、運營管理經驗、服務實力等。
特許經營的適用范圍可采用正面清單或負面清單的方式進行界定
（一）特許經營項目包括經營性、準經營性和非經營性項目，涉及公共產品和準公共產品，屬于公權和私權的復合，應該區(qū)分哪些是必須由政府行使的公權，哪些是社會資本方的私權。
（二） 關于特許經營適用領域的界定，有兩種方式可供選擇：一是根據(jù)權力法定的原則，采用正面清單方式，確定哪些領域的項目可納入特許經營范疇，避免將所有社會資 本參與項目都認定為特許經營，防止概念泛化；二是根據(jù)行政中立原則和公共服務供給改革創(chuàng)新的要求，采用負面清單方式，對純商業(yè)性項目、國防、安全、國際援 助等項目進行有條件地排除。
應當在深入分析物有所值評估、財政可承受能力評估和項目可行性研究定位基礎上，考慮立法如何設置評估程序。
（一） 從項目評價專業(yè)角度，物有所值和財政可承受能力是近年來從西方引入的理念。物有所值評價強調價值，屬于經濟分析范疇。財政可承受能力實際是財務可負擔性分 析，屬于財務分析的范疇。投資項目可行性研究強調項目管理的三個層面和三個階段的設計：在戰(zhàn)略規(guī)劃層面，管項目的方向性問題，開展投資機會研究；在項目立 項層面，開展初步可行性研究，編寫項目建議書；在方案實施層面，應進行詳細可行性論證，若涉及財政資金的支出，則必須發(fā)揮提高財政資金績效的作用；這三個 階段是項目逐步深化的過程。
（二）目前我國投資項目可行性研究還不盡完善，存在著對特許經營、信息公開等相關內容的整合和新實踐的反映滯后問題，應予研究改進。
（三）實踐中，物有所值評估、財政可承受能力評估和項目可行性研究在基本定位和評估內容上有交叉，相互之間的關系和程序銜接上也不明確，從優(yōu)化評估流程、減輕市場主體負擔的角度立法應有所界分、審慎設置相關評估程序。
5月18日，在亞洲開發(fā)銀行協(xié)助下，組織國際專家，圍繞特許經營等PPP定義、操作模式、審批程序、物有所值評估、項目融資、爭議解決等重點問題進行研討，為基礎設施和公用事業(yè)特許經營立法提供國際經驗借鑒。
PPP是一種廣泛概念，在國際上缺乏統(tǒng)一定義。
（一）PPP被視為一種寬泛和逐漸演變的概念，不同國家的PPP含義不同，形式也有差別。立法中應充分考慮中國國情及PPP發(fā)展實際，給予PPP一個較寬泛的定義，并通過附屬文件進行補充，為PPP創(chuàng)新預留空間。
（二）對于PPP的特征，社會各界正逐漸形成更廣泛的共識，應主要包括：1、PPP是公共部門和私人資本之間簽訂一個長期合同；2、合同簽訂是為了公共資產或服務的開發(fā)或管理 (或者為了更好地進行風險管理，而把這些任務打包);3、在PPP中，通常由私人資本承擔合同期間的重大風險及管理的責任（以及全生命周期的成本）；4、付費是和績效(包括服務標準、需求、使用等)緊密相關的；5、私人融資不是必不可少的要素，但對于風險轉移和管理來說可能是必要的；6、強調物有所值，支付能力/可承受能力以及可融資性;7、競爭性的采購和選擇程序。
（三）PPP項目從付費方式上可分為政府付費項目、使用者付費和二者混合付費等形式�；谏鲜鯬PP的基本特征，付費方式不是從本質上區(qū)分PPP模式的核心要素。
融資安排應基于特許經營項目的特殊性做出針對性制度設計。
（一）特許經營項目融資具有特殊性。1、項目資產難以移動；2、項目資產和項目合同受到法律監(jiān)管控制。3、項目資產缺乏流動性，潛在買家不多，無法變現(xiàn)或很難變現(xiàn)。4、資產往往屬于項目一部分，無法單獨出售。
（二）特許經營項目擔保主要通過協(xié)議或合同安排進行，而不是依靠物權抵押。擔保的價值不在于資產本身的價值，而在于項目是否可以持續(xù)產生現(xiàn)金流。在行使擔保后，必須保證項目公司整體結構不受影響，項目仍可持續(xù)運營。
（三）為增強項目可融資性，建議允許債權人特別是金融機構具有介入權。債權人介入權(step-in rights)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，當1、項目公司無法承擔償債義務，2、因為債務人違約導致特許經營項目合同終止，3、約定的其他情形下，允許債權人在一定期間內控制項目公司，或在一定條件下，允許債權人指定原特許經營者將特許經營權及項目整體權利義務轉讓給恰當?shù)男碌氖茏屓�，新的受讓人必須履行原特許經營者承諾履行的義務。
（四）立法應當明確債權人行使介入權的條件、形式和限度，并建立債權人介入的引導和協(xié)調機制。
建議立法草案通過基本框架和關鍵內容設計對特許經營活動進行原則性規(guī)定或引導，而不宜規(guī)定過細。同時，要考慮法律與政策的區(qū)分，有些內容不一定必須通過立法規(guī)范。
建議重點對以下內容進行規(guī)定：
（一）特許經營關鍵機構。如有權簽署特許經營協(xié)議的機構，有權批準協(xié)議的機構，有權批準協(xié)議修訂或終止的機構，以及對協(xié)議的簽署、修訂、實施等負責的其他機構等。
（二） 項目審批程序銜接。目前，中國特許經營項目包括兩類審批：一是基礎設施項目審批，包括環(huán)境、建筑許可、水、土地等利用許可、財政預算審批等；二是特許經營 項目專門批準程序，包括物有所值，授權機構或實施機構的批準、財政補貼、預算及其他相關協(xié)議的審批。建議以上審批程序和內容做好銜接。
（三）投融資機構的權利。如出資人及貸款人的權利，可以用于擔保的內容，籌資、擔保等是否需要政府批準，是否允許以公司股份擔保抵押，是否允許項目公司資金的換匯和匯出，是否允許出資人轉讓股份等。
（四）信用和信息公開機制保障。一是建立政府信用等評級機制，并將之與PPP項目實施情況和效果掛鉤，規(guī)范政府誠信履約。二是建立項目信息公開機制，增強信息尤其是風險成本相關信息的準確性。
（五）爭議解決機制。特許經營協(xié)議應當允許國內仲裁或國際仲裁，并可考慮專家解決機制的設置。同時，要通過合同預作具體安排避免爭議發(fā)生。
（六）與國際經驗的接軌。在法律制度上，特許經營等通用的術語、標準、技術和工具等應與國際對標，避免引起爭議或混淆。
（七）其他內容。如是否允許企業(yè)自提項目建議，在什么條件下允許修改協(xié)議，設計富有競爭性的采購方式，公共服務質量的評價能力與方式等。
關于物有所值評估的英國經驗。
英國的經驗顯示，物有所值評估應貫穿項目始終，其主要內容包括兩方面：
（一）根據(jù)2011年英國中央政府考核評估綠皮書通用原則，通過成本效益分析對所有項目方案（包括PPP方案）進行比較，判斷項目是否物有所值，并決策項目實施方式。
（二） 根據(jù)英國物有所值評估指南，通過定性與定量相結合的方式，判斷私人融資是否是物有所值的安排。通過定性評價，判斷項目是否符合私人融資的特點，包括是否需 要長期的服務，是否有長期而不是靈活的資金需求，項目是否可以很快回收，項目是否達到一定規(guī)模，以及私人部門是否有能力承擔資金和風險。通過定量評價，比 較傳統(tǒng)方式下的項目成本和私人融資方式下的項目成本，包括比較公共部門與私人部門的融資成本、運營設施的效率、運營成本、風險轉移及風險成本等，判斷私人 融資方式是否比傳統(tǒng)方式產生更高的價值。定量方式應該采用建模的方式，即創(chuàng)建世界通用的模型，其他國家也用這種工具評價使用私人融資是否合適。
長期以來，特許經營協(xié)議在實踐中被認為屬于平等的民事協(xié)議范疇，可以采取仲裁和民事訴訟方式解決相關爭議。修訂后的行政訴訟法和最高院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，將特許經營協(xié)議界定為行政協(xié)議，并適用行政訴訟，導致社會各界對于特許經營協(xié)議的性質及其爭議解決機制產生較大爭議。
特許經營協(xié)議具有特殊性，不能簡單將之劃分為民事協(xié)議或行政協(xié)議，應當是兩者兼而有之。
特許經營協(xié)議并不具有完全行政性質。雖然特許經營協(xié)議包含行政因素，諸如土地征收、土地劃撥、運營標準或監(jiān)管要求等，但大部分內容具有經濟可商議/交易性,包括合同訂立、競爭性談判、磋商、出資、建設、運營、產權擁有、以及雙方的權利義務分配等。
將特許經營協(xié)議限定為行政協(xié)議，并通過行政訴訟法解決有關爭議，不符合實踐需求，也會影響社會投資者特別是外商投資者和民間投資者的投資積極性。
（一）行政協(xié)議強調政府方與社會資本方的行政法律關系，突出當事人雙方的不平等性，與特許經營強調的契約精神不符，加劇了社會投資者的疑慮和擔心。
（二）目前法律法規(guī)對于行政協(xié)議沒有明確界定，其實質要件和邊界也不清楚，缺乏規(guī)范引導，存在制度不確定性。
（三）根據(jù)行政訴訟法第六十條的規(guī)定，除行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件外，行政訴訟不適用調解。這不利于具有協(xié)商性質的特許經營協(xié)議爭議解決。
（四）行政訴訟法規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。社會資本方普遍擔心基于特許經營協(xié)議引發(fā)的行政訴訟可能會受到當?shù)馗深A。
（五）長期以來特許經營項目，特別是外商投資或者民間投資的項目大部分約定通過仲裁解決相關爭議。將特許經營協(xié)議界定為行政協(xié)議，則不能進行仲裁，這將限制特許經營爭議解決機制的靈活性，也不利于通過仲裁實現(xiàn)爭議的有效解決。
（六）實踐中目前已出現(xiàn)為避免行政訴訟而特意簽訂PPP合同，或者項目總體簽訂PPP合同，約定大部分權利、義務，而涉及公共權益的部分單獨簽訂特許經營協(xié)議等現(xiàn)象�？紤]到在協(xié)議中很難對民事或行政內容作出界分，存在一定法律風險。
（七）2015年5月最高院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》實施后，司法實踐也不盡一致。特許經營協(xié)議仍然有被認定為民商事合同的判例，包括最高院發(fā)布的相關判例[1]。
基于特許經營協(xié)議的性質，其爭議解決機制設計應當具有靈活性，不宜拘泥于某一種解決方式。
（一）考慮到仲裁的專業(yè)性和中立性，應當允許特許經營協(xié)議爭議通過仲裁解決。
（二）應當根據(jù)特許經營爭議的性質，而不是簡單以協(xié)議的名稱來確定通過何種方式解決。
（三） 特許經營爭議解決機制的設計應關注前序協(xié)商機制，促進爭議的協(xié)商解決。立法中應對爭議解決方式（無論是仲裁還是訴訟）的前置程序以及對爭議解決期間的義務 履行進行約定。同時，應通過制度或機制設計，對協(xié)議發(fā)生爭議后的其他解決條件加強指導。例如，鼓勵在采取法律救濟手段前，先行采取協(xié)商方式解決爭議；倡導 完善風險分擔機制，將風險分擔細化到協(xié)議的每個條款里，從源頭減少和避免爭議等。
對于特許經營協(xié)議爭議解決機制的設計，國際經驗各異。
（一）英國：遵循判例法，特許經營大多數(shù)屬于民商性質，但同時必須遵循一個原則和前提，即保護行政特權，保護國王特權，合同不得束縛政府的未來裁決權。
（二）美國：既有普通法也有成文法，有專門的政府合同，以及負責受理政府合同糾紛的法院。
（三） 法國：行政法上將行政職能和政府合法性、政治合法性相連結，與商業(yè)性問題區(qū)分開。法國對于行政行為實際上靠推定來解決，并不對行政合同進行定義，也并不使 用負面清單。即首先處理普通民事里沒有規(guī)定的內容。其次采用推定方法，考慮若干方案處理對公共利益、投資人的保護問題，當其他方式無法解決時，用目的、功 能來兜底。
此外，我國臺灣2015年修訂的促進民間參與公共建設法明確規(guī)定，有關爭議可以仲裁。
特許經營項目的性質，包括經營性、非經營性，營利性、非營利性等，目前缺乏明確界定，導致實踐中特許經營項目土地使用權的獲取及使用等存在爭議，亟需厘清。
特許經營項目不論是經營性還是非經營性，土地使用權的獲得本身不存在制度障礙。
經營性項目可以通過土地出讓即通過繳納土地出讓金的形式，或通過租賃形式，獲得土地使用權；非經營性項目可以通過土地劃撥，即通過繳納補償、安置等成本費用 獲取土地使用權，也可通過租賃形式獲取土地使用權。其中，出讓土地獲取成本較高，但在土地出讓期限內，受讓人實際享有對土地占有、使用、收益和處分的權 利，其使用權在使用年限內可以依法轉讓、出租、抵押或者用于其他經濟活動；劃撥土地獲取成本低，但土地的轉讓、出租、抵押等受到一定限制；租賃土地獲取成 本較低，但融資困難。
土地捆綁開發(fā)與現(xiàn)行土地制度和政策存在不銜接問題。
（一） 當特許經營權不是通過招標方式取得時，土地捆綁開發(fā)的經營性項目特許經營權和土地使用權并不一定保證由同一社會資本取得。在此情形下，該土地使用權應當通 過招拍掛形式取得，存在不確定性�！段餀喾ā返谝话偃邨l第二款規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地，應當采取招標、拍賣等公開競價的 方式出讓�！冻鞘蟹康禺a管理法》第十二條規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式。
（二）土地捆綁項目用地規(guī)模受到制約。雖然可以將項目用地規(guī)劃條件和特許經營權相關條件納入招拍掛條件解決特許經營權和土地使用權并不一定由同一社會資本取得問題，但項目捆綁用于住宅建設的規(guī)模受到現(xiàn)行規(guī)定制約。根據(jù)國土資源部、國家發(fā)展改革委《限制用地項目目錄（2012年本）》，住宅項目宗地出讓面積不得超過下列標準：小城市和建制鎮(zhèn)7公頃，中等城市14公頃，大城市20公頃，這不利于地鐵、城軌等特許經營項目的綜合開發(fā)。
項目期限與土地使用期限存在不匹配問題。
BOO等模式下，特許經營者對項目長期擁有，存在特許經營期和土地使用年限[1]不匹配的問題。以租賃方式取得土地的，我國合同法規(guī)定，租賃期限不得超過20年，超過部分無效，無法滿足項目用地需求。對此，實踐中雖然可以通過在合同約定到期續(xù)租，但也需要在相關法律行政法規(guī)中予以明確。
項目融資是特許經營發(fā)展需要高度關注的重要問題。本次專家論證會議重點圍繞特許經營項目融資及資產證券化路徑、項目公司股權交易及市場退出機制，以及金融機構等債權人介入權等問題進行了深入研討。
建立真正意義的SPV，是幫助特許經營項目融資、實現(xiàn)風險隔離的根本途徑，也是特許經營立法的核心要素。
特許經營SPV是 項目實施的載體和實現(xiàn)破產隔離的源頭，不同于一般公司法意義上的公司，其他權利和義務均應受到一定限制，包括須保證本項目的收入用來覆蓋本項目的投資，且 不得從事或開展其他業(yè)務等。建議鼓勵社會資本從金融市場參與特許經營，而不是從股東市場進入。比如，通過購買債權基金，投資者可以根據(jù)自身投資需求和融資 期限匹配，隨時轉讓、買進。
在一定前提條件下，可以允許投資人對股權、債權等進行交易，從而為投資人提供退出管道。
立法應當鼓勵以聯(lián)合體形式參與特許經營項目。建議根據(jù)社會資本投資人的責任、義務、承擔風險等，確定項目主要建設運營人和投資人，對股份設定優(yōu)先和劣后級 別，分別設置相應股權、債權交易和退出的前置條件或限制條件，并嚴格執(zhí)行相應信息披露，接受監(jiān)管。同時，退出機制的設計應做到兩個確保：一是確保SPV的實際控制人不發(fā)生變化；二是確保項目的運營和服務不會因為股東結構等的變化而受到影響，公共利益不因此受到損害，股權、債權轉讓方及受讓方不會從中牟取暴利。但對于非正常情況，或不可抗力，導致的股權或債權轉讓，應對社會資本方進行公允補償。
允許通過簽訂直接協(xié)議（三方協(xié)議），詳盡約定融資機構在特許經營關系中的介入權及其邊界條件，并嚴格限定介入權的行使，防止介入權的濫用。
國際上金融機構介入權設置的目的主要包括兩方面：一是保證債權人的權益；二是維護項目持續(xù)運營和項目財務的可持續(xù)性，保障公共服務的穩(wěn)定提供和資產收益的產 生。我國金融機構不太關注介入權，主要是由于特許經營項目經常有政府擔保，能夠有效保障金融機構的權益，所以其沒有動力行使介入權。為充分調動社會各方積 極性，有效調動資源，可以對介入權內涵、行使的邊界條件等問題作進一步研究。介入權的設計應重點關注以下幾種情形：
（一）當特許經營項目出現(xiàn)嚴重困難，融資機構債權人利益受到侵害，債務無法償還，并觸發(fā)介入權行使條件時，可以允許銀行等金融機構介入。
（二）當一般債權人主張行使介入權時，必須提前將介入承諾或介入計劃，包括債權人指定有關機構替代原特許經營方的方案提交政府。債權人要求提前終止的補償方案等，也必須獲得政府批準后方可實行。
（三）介入權行使應保證項目的平穩(wěn)過渡和持續(xù)運營，接受政府監(jiān)管，并遵守相關法律規(guī)定。行使權利所產生的收益和后果應當明確如何分擔。
（四）當問題解決后或情形變更不再適用介入權時，債權人應及時退出介入狀態(tài)。
（五）當違約事件同時觸發(fā)債權人和政府介入權時，應優(yōu)先保障政府介入權和臨時接管權。
（六）當融資機構介入權與所保護的公共利益產生沖突時，應優(yōu)先保障公共利益不受侵害。
特許經營項目資產證券化的條件并不成熟，但可以給未來項目資產證券化預留空間，并立足現(xiàn)階段推進項目融資。
現(xiàn)行資產證券化主要包括銀行貸款的資產證券化，和基于項目未來收益的資產證券化。前者資產證券化的動力不足，一是收益率較高項目，銀行一般不愿資產證券化； 二是收益率較低的項目，即使資產證券化，也可能遭買方市場冷遇。后者資產證券化的條件尚不成熟，存在一系列制約因素，主要包括：
（一）現(xiàn)行破產法等法律制度規(guī)定的破產清償順序，制約資產證券的兌付。
（二）特許經營項目普遍周期長、風險大、收益低，未來現(xiàn)金流存在不確定性。
（三）銀行傾向于短期融資運作，與長周期的特許經營項目有錯配問題。其他可以提供較長期資金的金融機構一般不愿承擔特許經營項目的長期風險。比如，市場主體普遍反映，保險資金關注的回報率遠遠高于債券，甚至貸款利率。
（四）目前資產證券化仍往往要求母公司進行擔保，實際上并不屬于純項目現(xiàn)金流的設置，風險無法真正得到分擔。
因此，應當明確特許經營SPV的 獨立性，鼓勵特許經營項目在控制基本成本的前提下，考核項目運行的財務成本，明確收益方式和渠道，保障項目自身還款收益的來源，并確保財政補貼等制度性安 排的合理性。同時，強化政府信用考核，爭取銀行等金融機構對項目的較優(yōu)評級，通過貸款等直接融資手段解決項目資金需求，并鼓勵社保基金、保險等長期資金參 與特許經營項目。
[1]《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十二條，土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：�。ㄒ唬┚幼∮玫仄呤辏唬ǘ┕I(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其他用地五十年。
